Engelliliğe Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Hukukun Rolü
İdil Işıl Gül
Kaynak: İdil Işıl Gül, "Engelliliğe Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Hukukun Rolü" Engellilik ve Ayrımcılık: Eğitimciler için Temel Metinler ve Örnek Dersler içinde, K. Çayır, M. Soran, M. Ergün (der.), İstanbul: Karekök Akademi, 2015. Erişim: http://secbir.org/images/2015/pdf/metin4.pdf
Giriş
Hukuk kuralları, toplumsal hayatı düzenler. Bunu, belirli bir şeyi emrederek, yasaklayarak veya ona izin vererek yapar. Ancak, toplumsal hayatı düzenlemeyi amaçlayan başka kurallar da vardır: din, ahlak ve görgü kuralları gibi. Hukuk, bu kurallardan çeşitli yönleriyle ayrılır. örneğin hukuk kuralları, din kurallarından insan iradesini yansıtmaları yönünden ayrılır. Yine, hukuk kurallarının ihlal edilmesinin sonuçları ile din kurallarının ihlal edilmesinin sonuçları farklıdır. Ahlak kuralları ve görgü kuralları da hem ortaya çıkma usulleri bakımından hem de ihlallerinin sonuçları bakımından hukuk kurallarından ayrılırlar.
Hukuk dendiğinde akla genellikle ceza hukuku gelir. Oysa hukuk bundan ibaret değildir. örneğin evlenmek üzere nişanlanmış kişilerin ayrılması durumunda, nişan sırasında takılan takıların veya nişanlıların birbirlerine verdikleri hediyelerin iade edilip edilmeyeceği, hukuki bir meseledir; ama ceza hukukunun meselesi değildir. Yine, kredi kartı borcunun ödenememesi nedeniyle kişinin evine haciz gelmesi, ceza hukukunun konusu değildir. Ceza hukukunun konusu 'suç'tur. Suç ise, bir devletin ceza kanununda yasaklanan fiillerdir. Bir devletin ceza kanununda suç olan bir fiil, diğer bir devletin ceza kanununda suç olmayabilir. Benzer bir şekilde, bir devletin ceza kanununda geçmişte suç olarak yasaklanmış bir fiil, bugün suç olmayabilir. Başka bir ifade ile, çoğu fiil mutlak olarak her yerde ve her zamanda suç olarak tanımlanmayabilir. Kanun yapma yetkisine sahip olanların, fiile atfettiği anlam, fiilin suç olup olmamasında belirleyicidir. Buna 'zina'yı örnek olarak vermek mümkündür. Geçmişte, Türk Ceza Kanunu zinayı bir suç olarak tanımlayıp yasaklamıştı. Daha sonra ise zina suç olmaktan çıkartıldı. 2015 yılı itibariyle zina, bir boşanma nedenidir; ama suç değildir.
Hukukun bir fiili nasıl tanımladığı çok önemlidir. Eğer bir fiil suç olarak tanımlanırsa, bu fiilin karşılığı (yaptırımı) 'ceza'dır. Türk Ceza Kanunu'nun 45. maddesine göre "Suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar hapis ve adli para cezalarıdır." Birçok ülkede olduğu gibi Türkiye'de de artık ölüm cezası söz konusu değildir. Suç dışındaki hukuki aykırılık hallerinde ise cezadan değil, tazminat gibi yaptırımlardan bahsetmek gerekir. Bu kapsamda Türkiye'de suç olmakla birlikte çoğu Avrupa ülkesinde suç olarak düzenlenmeyen bir fiil olan 'hakaret' fiilinden bahsedilebilir. Türkiye'de hakaret suç olduğundan, bu fiili işleyen kişi için hapis cezası söz konusu olabilmektedir. Oysa hakaretin suç olarak tanımlanmadığı ülkelerde, hakaret edenin hakarete uğrayan kişiye tazminat ödemesi veya özür dilemesi yeterli olabilecektir.
Suç işlendiği iddiasıyla açılan davalara "ceza davası", diğerlerine ise "hukuk davası" denmektedir. Bunlar dışında da dava türleri vardır. örneğin devlete karşı açılan "idari davalar." Bunlara konuyla ilgisi bağlamında aşağıda değinilecektir.
Peki hukuk kimin davranışlarını düzenler? Hukuk 'kişi' olarak kabul ettiği herkesin davranışlarını düzenler. Her insan istisnasız kişi olarak kabul edilir. Ancak, insanlar dışında kişiler de vardır. Bunlara "tüzel (hukuki) kişi" denir. Devlet, şirket, dernek ve vakıflar Türkiye hukukunda tüzel kişi olarak kabul edilmektedir. Hukuk bunların davranışlarını da emir, yasak ve izin ile düzenler. Hukuka aykırı davrandıkları iddiasıyla tüzel kişiler aleyhine dava açılabileceği gibi, tüzel kişiler de başkaları aleyhine dava açabilir. Örneğin bir kamu kurumu tarafından ayrımcılığa uğrayan engelli bir birey devlet (tüzel kişi) aleyhine dava açabilir. Kısacası tüzel kişiler davacı ve davalı olabilirler.
Bu noktada kısaca ulusal hukuk-uluslararası hukuk ayrımından da bahsetmek gerekir. Her devlet kendi ülkesinde uygulanacak hukuk kurallarını belirleme yetkisine sahiptir. Ancak devletlerin hukuk yaratma fonksiyonu kendi ülkeleriyle sınırlı değildir. Devletler bir araya gelerek hukuk kuralları oluşturup bunlarla kendilerini bağlayabilirler. Konumuz bakımından önemli olan uluslararası hukuk kuralları "insan hakları hukuku"nun kurallarıdır. Devletler, insan hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan uluslararası sözleşmelere taraf olduklarında, bu sözleşmelerin gereklerini kendi ülkelerinde yerine getirmelidir. Devletler, uluslararası insan hakları hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerini yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarıyla yerine getirirler. örneğin uluslararası sözleşme engelli bireylere karşı ayrımcılığı yasaklıyorsa devletin önce engelli bireylere karşı ayrımcılığı yasaklayan bir kanun çıkartması, sonra bu kanunun uygulanması için gerekeni yapması (örneğin, engelliliğe dayalı ayrımcılığın ne anlama geldiği konusunda eğitimler vermesi, televizyon ve radyo spotlarıyla toplumu bilgilendirmesi, ayrımcılık yapan kamu personeli hakkında idari işlem yapması ve kanuna aykırı davrananlar hakkında yargılama yapması) gerekir. Devlet, uluslararası hukuktan kaynaklanan bu yükümlülüklerini yerine getirmediğinde, devletin uluslararası sorumluluğu doğar.
Görüldüğü üzere, insan hakları hukuku söz konusu olduğunda hukukun muhatabı devlettir. Burada yine emir, yasak ve izin söz konusudur. örneğin insan hakları hukuku devletlere "engelli çocukların eğitim hakkından tam ve eşit şekilde yararlanması için gerekli tedbirleri almaları"nı emrediyor; devletlerin "engelli çocukları eğitim dışında bırakmaları"nı yasaklıyor ve devletleri "hangi engelli öğrencilerin kaynaştırma eğitiminden yararlanacağına ve hangi öğrencilerin özel eğitim sını arında eğitim alacağına karar verme" konusunda serbest bırakıyor.
Devlet tüzel kişi olduğundan, devlet adına eylem ve işlemler insanlar tarafından yapılır. örneğin öğretmen ve okul müdürü eğitim ortamında devlet adına hareket ederler. Bu nedenle insan hakları hukukunun yasakladığı bir fiil (engelli öğrencinin okula kayıt talebinin reddedilmesi gibi) müdür tarafından yapıldığında, devlet çocuğun okula kaydını sağlayıp gerekliyse tazminat ödemeli ve müdür hakkında idari ve hatta cezai işlem başlatmalıdır. Bunları yapmazsa hukuken hem müdür hem de devlet sorumlu olacaktır.
Toplumlar değiştikçe hukuk da değişir: Buna emeklilik yaşını veya asgari evlenme yaşını belirleyen hukuk kuralları, zorunlu ilköğretim sürelerini düzenleyen hukuk kuralları örnek olarak verilebilir. Toplum değiştikçe hukukla arasındaki ilişki de oldukça ilginç bir hal alır. Bazen toplum değişmiştir ve hukuk topluma ayak uydurmak için değişmelidir. Örneğin internetin yaşamımıza girmesi sonucunda hukuk bu konuyu düzenlemek durumunda kalmıştır. Bazı hallerde ise hukuk, toplumu değiştirmek amacıyla kullanılır. şapka Kanunu, Tevhid-i Tedrisat Kanunu bu kapsamda sıklıkla örnek olarak kullanılır. Dini nikahın medeni nikahtan önce kıyılmasının hukuken yasak olması da örnek olarak verilebilir. Bu durumlarda, toplumsal değişimin hukukun zoruyla gerçekleştirilmesi amaçlanmaktadır. Mesele, toplumun ve onun mensubu olan bireylerin, sadece hukukun zoruyla değişmesinin mümkün olup olmadığı meselesidir. Bu başlık altında, engelli bireylere karşı yerleşik ayrımcı tutumları olan bireylerin, tutum ve davranışlarını değiştirmek için hem ulusal hem de uluslararası hukuk tarafından yapılan düzenlemeler ve geldiğimiz nokta itibariyle bunların ne ölçüde başarılı olduğu incelenecektir. Ancak, konuya başlamadan önce, hukukun engellilik meselesine yaklaşımına genel olarak bakmakta yarar var.
Engelliliğe İlişkin Yaklaşımlar ve Hukuk
Tıbbi Yaklaşım
Yakın zamanlara kadar hukukun ve hukukçuların engellilik konusuna ilgileri, engellilerin cezai sorumluluğu (zihinsel engelli veya ruh sağlığı bozuk bir kişinin işlediği suçtan sorumlu tutulup tutulmayacağı), fiil ehliyeti (örneğin ruh sağlığı sorunu olan bir kişinin evlenme, oy kullanma, sahibi olduğu evi satma yetkisinin olup olmadığı), sosyal yardım ve hizmetlere duyulan ihtiyaçlar gibi, engelli bireyden hareketle ve engelli bireye yönelik olarak yapılan düzenlemelerle sınırlı olmuştur. Söz konusu düzenlemeler engelli bireyi özgürleştirmek bir yana, onu belli kişi ve kurumlara bağımlı kılmış ve yaşayabileceği hayatı olabildiğince sınırlamıştır. Zira bu düzenlemeler kendi hakkındaki kararlar da dahil olmak üzere; ama daha da genel olarak, kişinin karar alma olanağını sınırlandırmıştır.
Konuya ilişkin hukuki düzenlemelerin dar bir alana sıkışmasının nedeni, engelliliğin yakın zamana kadar insanın vücut ve zihin yapısına ve işlevlerine ilişkin bir sorun olarak kabul edilmesi ve asli olarak tıp biliminin konusu içinde telakki edilmesidir. Gerçekten tıp bilimi, insanın fiziksel ve zihinsel özelliklerini 'normal olan ile olmayan' olarak niteleme, başka bir ifade ile, neyin istenen, neyin istenmeyen bir durum olduğuna karar verme konusunda münhasıran söz sahibidir. Sorunun tıp tarafından teşhis edilmesi, çözümün de tıp tarafından ortaya koyulmasını beraberinde getirmektedir. Kişinin beden ve zihnine ilişkin bilgilerin tıp biliminin tekelinde olması, tıbbın ortaya koyduğu verilerin yakın zamanlara kadar hiçbir şekilde sorgulanmamasına ve sorunların tıbbın çizdiği çerçeve içerisinde algılanarak hukuki düzenlemeye bağlanmasına neden olmuştur. Tıbbi yaklaşımın etkisi altındaki hukuk, kişinin 'çalışamaz' olduğunu belirten sağlık raporlarını sorgulamamış ve engelli kişileri bu yöndeki raporlar nedeniyle işe almayan işverenleri de haklı görmüştür.
Oysa tıp bilimi, insan bedeninin ve zihninin ötesine bakmamakta, kişinin kendisine odaklanmakta, konuyu sadece kendi nitelediği istenmeyen durumları önleme ve tedavi etme ile sınırlı olarak değerlendirmektedir. Kısacası tıp, sorunun kaynağını kişide gördüğünden çözümü de kişide tanımlamaktadır. Sorunu çözebilmek için mümkünse engelli kişi 'tedavi' edilmeli, 'anormallikler' düzeltilmelidir. Tedavi ve rehabilitasyonun mümkün olmadığı hallerde bu 'ebedi bir hastalık' olarak algılanmakta ve kişi hayatın tüm alanlarında yükümlülüklerinden 'muaf' olmaktadır. Muafiyet, engelli birey lehine, onun iyiliği için sağlanıyor görünse de, aslında engelli bireyin toplumsal hayatın dışına itilmesine neden olmaktadır. Bir dersten muaf olan çocuğun o ders boyunca bahçede veya koridorda tek başına oturarak zamanın geçmesini beklemesi gibi.
Kişinin sadece sınırlılıklarına, eksikliklerine ve hastalıklarına odaklanan tıp biliminden farklı olarak hukuk, kişinin bedeninin ve zihninin ötesine geçerek toplumsal hayatı düzenlemek ve kişinin potansiyelini azami ölçüde geliştirebileceği özgürleştirici bir hayat yaratmak iddiasındadır. Bu nedenle de sorunların kaynağını tıp biliminden farklı olarak kişilerin beden ve zihinleriyle sınırlı olarak algılamamak, tıbbın tanımlarını sorgulamadan benimsememek durumundadır. Bu nedenle, engelliliğin ve engelli bireyin hukuken tanımlanmasında tıbbın ortaya koyduğu tanımlara ve oranlara dayanmak ve engelliliğin ispatının münhasıran tıbbi araçlara (sağlık kurulu raporları gibi) dayanılarak yapılmasını talep etmek, aşağıda incelenecek olan "insan hakları yaklaşımı" tarafından reddedilmektedir.
İnsan Hakları Yaklaşımı
Hukukun yakın zamana kadar engelli bireylere tıbbın merceğinden bakması, engellilerin hak sahipleri olarak algılanmasına engel olmuştur. Oysa, uluslararası insan hakları sözleşmeleri hak ve özgürlükleri herkes bakımından güvence altına almaktadır (Örneğin, "Herkes yaşama hakkına sahiptir"; "herkes eğitim hakkına sahiptir"; "herkes çalışma hakkına sahiptir"; "herkes özel hayat hakkına sahiptir" vb.). Buna rağmen hemen her ülkede engelli bireyler bu sözleşmelerden gereği gibi yararlanamamışlardır. Bunun muhtemel nedenlerinden biri eğitimsizliktir. Engelli bireyler toplumun geneline kıyasla daha eğitimsiz olduklarından (zira ya fiziksel engeller ya da ayrımcılık nedeniyle eğitime devam edememişlerdir), hak ve özgürlükleri konusunda bilgi sahibi değillerdir. Bir diğer olası neden adalete erişime ilişkin güçlüklerdir. Engelli bireylerin çoğu avukat tutmak veya dava açmak için gerekli mali güce sahip olmadıkları gibi, uzun yıllar sürecek bir davayı takip ederken çok yıpranacaklarını da bilirler. Sonuçta engelliler uzun yıllar boyunca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, çocuk Hakları Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi gibi birçok sözleşmeden gereği gibi yararlanamamışlardır.
Özellikle 1990'lı yıllardan itibaren birçok ülkede sivil toplum örgütlerinin güçlenmesi, engellilik alanında da dayanışma ve örgütlenmeyi artırmıştır. Bu sayede engelli bireyler tek başlarına mücadele edemeyecekleri birçok hak ihlali ile başarılı şekilde mücadele etmeye başlamışlar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bazı davalar açmaya başlamışlardır. Ayrıca, Birleşmiş Milletler örgütü'ne engellilerin hak ve özgürlüklerini korumaya yönelik özel bir sözleşme hazırlanması yönünde baskı yapmaya başlamışlardır. Bu baskılar 2001 yılında sonuç vermiş ve Birleşmiş Milletler'de engellilerin insan hak ve özgürlüklerinden yararlanmalarını sağlayacak bir sözleşme hazırlanmasına başlanmıştır. Çalışmalar 2006 yılında, Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi'nin kabul edilmesiyle tamamlanmıştır.
Engellilik, Türkiye Hukuku ve Uygulaması
Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi öncesi
Çoğu ülkede olduğu gibi Türkiye'de de yasal düzenlemeler yakın zamanlara kadar tıbbi yaklaşımın mutlak hakimiyetini yansıtmıştır. Ancak, uzun yıllardır var olan ve görece olumlu olarak kabul edilebilecek bazı hukuki düzenlemelerden de söz edilebilir. Örneğin, 3030 sayılı Kanun Kapsamı Dışında Kalan Belediyeler Tip İmar Yönetmeliği'ne 1999 yılında getirilen bir değişiklikle, "... çalışma, sosyal ve kültürel altyapı alanlarında yapılacak tüm yapı, tesis ve açık alan düzenlemelerinin, özürlülerin de ulaşmasını ve kullanmasını sağlayacak şekilde Türk Standartları Enstitüsü standartlarına uygun olarak yapılması zorunludur," hükmü getirilmiş; böylelikle kamuya açık mimari çevrenin engelliler bakımından erişilebilir kılınması yükümlülüğü öngörülmüştür.
Konuya ilişkin kapsamlı ilk düzenleme, 2005 yılında kabul edilen "Özürlüler Hakkında Kanun"dur. Ancak bu Kanun da tıbbi yaklaşımın etkisini açıkça yansıtmaktadır. örneğin Kanun'un 3. maddesinde 'özürlü' kişi "Doğuştan veya sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılama güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişi" olarak tanımlanmıştır. Burada iki hususa dikkat etmek gerekir. öncelikle, Kanun'un tercih ettiği kavram 'özürlü' kavramıdır. İkinci husus, Kanun'un kişiyi kendi eksiklikleri nedeniyle muhtaç olan kişi olarak tanımlamasıdır. Görüldüğü üzere, 2005 yılında kabul edilen bu Kanun kişiyi hak sahibi olarak görmediği gibi, kişinin yaşadığı zorluklarda toplumun yarattığı engellerin rolünü de göz ardı etmektedir.
2005 yılında kabul edilen Kanun birçok yönden eleştirilebilirse de, ayrımcılık yasağını oldukça zayıf da olsa anması ve Kanun'un ifadesiyle 'özürlü' kişilere yönelik kararlarda ve hizmetlerde bizzat engelli bireylerin ve onların ailelerinin katılımının sağlanacağını belirtmesi bakımından önemlidir.
Özürlüler Hakkında Kanun'un en heyecan ve beklenti yaratan iki maddesi erişilebilirliğin sağlanmasına ilişkin maddelerdir. Yukarıda belirtildiği üzere, 1999 yılından itibaren, inşa edilecek tüm yapı ile kamuya açık alanların (bunlara okullar, hastaneler, spor tesisleri, iş hanları, alışveriş merkezleri, karakollar, parklar ve benzeri her yer dahildir) erişilebilir olmasının sağlanması kanuni bir yükümlülüktür. Buna rağmen, uygulamada hiçbir değişiklik olmamış, örneğin okul binalarının girişlerinin 7-8 basamaklı yapılması uygulaması neredeyse istisnasız devam etmiştir. Özürlüler Hakkında Kanun, mevcut mimari çevrenin engelli bireylerin hayatlarını olağanüstü ölçüde kısıtladığından, erişilebilir olmayan mevcut yapılar bakımından özel bir düzenleme getirmiştir. Kanun'un Geçici 2. maddesine göre:
Kanun'un getirdiği bir diğer zorunluluk ise, mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçlarının, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içerisinde engelliler için erişilebilir duruma getirilmesine ilişkindir. Kanun'un Geçici 3. maddesinde yer alan bu düzenleme, sadece otobüsleri değil, dolmuş ve taksileri de kapsamaktadır. Bu maddelere göre, Türkiye'de kamuya açık tüm alan ve binalar ile toplu taşıma araçlarının 2012 yılına gelindiğinde erişilebilir hale gelmiş olması gerekirdi.
Benzer şekilde gerek özel sektörde, gerek kamu sektöründe işverenlerin çalışanlarının en az %3 ve %4'ü oranında engelli kişi çalıştırması yükümlülüğü ulusal mevzuatta yeni değildir. Buna mukabil, 2013 verileri aşağıdaki gibidir.
[Makalenin devamı bir sonraki mesajda]
İdil Işıl Gül
Kaynak: İdil Işıl Gül, "Engelliliğe Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Hukukun Rolü" Engellilik ve Ayrımcılık: Eğitimciler için Temel Metinler ve Örnek Dersler içinde, K. Çayır, M. Soran, M. Ergün (der.), İstanbul: Karekök Akademi, 2015. Erişim: http://secbir.org/images/2015/pdf/metin4.pdf
Giriş
Hukuk kuralları, toplumsal hayatı düzenler. Bunu, belirli bir şeyi emrederek, yasaklayarak veya ona izin vererek yapar. Ancak, toplumsal hayatı düzenlemeyi amaçlayan başka kurallar da vardır: din, ahlak ve görgü kuralları gibi. Hukuk, bu kurallardan çeşitli yönleriyle ayrılır. örneğin hukuk kuralları, din kurallarından insan iradesini yansıtmaları yönünden ayrılır. Yine, hukuk kurallarının ihlal edilmesinin sonuçları ile din kurallarının ihlal edilmesinin sonuçları farklıdır. Ahlak kuralları ve görgü kuralları da hem ortaya çıkma usulleri bakımından hem de ihlallerinin sonuçları bakımından hukuk kurallarından ayrılırlar.
Hukuk dendiğinde akla genellikle ceza hukuku gelir. Oysa hukuk bundan ibaret değildir. örneğin evlenmek üzere nişanlanmış kişilerin ayrılması durumunda, nişan sırasında takılan takıların veya nişanlıların birbirlerine verdikleri hediyelerin iade edilip edilmeyeceği, hukuki bir meseledir; ama ceza hukukunun meselesi değildir. Yine, kredi kartı borcunun ödenememesi nedeniyle kişinin evine haciz gelmesi, ceza hukukunun konusu değildir. Ceza hukukunun konusu 'suç'tur. Suç ise, bir devletin ceza kanununda yasaklanan fiillerdir. Bir devletin ceza kanununda suç olan bir fiil, diğer bir devletin ceza kanununda suç olmayabilir. Benzer bir şekilde, bir devletin ceza kanununda geçmişte suç olarak yasaklanmış bir fiil, bugün suç olmayabilir. Başka bir ifade ile, çoğu fiil mutlak olarak her yerde ve her zamanda suç olarak tanımlanmayabilir. Kanun yapma yetkisine sahip olanların, fiile atfettiği anlam, fiilin suç olup olmamasında belirleyicidir. Buna 'zina'yı örnek olarak vermek mümkündür. Geçmişte, Türk Ceza Kanunu zinayı bir suç olarak tanımlayıp yasaklamıştı. Daha sonra ise zina suç olmaktan çıkartıldı. 2015 yılı itibariyle zina, bir boşanma nedenidir; ama suç değildir.
Hukukun bir fiili nasıl tanımladığı çok önemlidir. Eğer bir fiil suç olarak tanımlanırsa, bu fiilin karşılığı (yaptırımı) 'ceza'dır. Türk Ceza Kanunu'nun 45. maddesine göre "Suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar hapis ve adli para cezalarıdır." Birçok ülkede olduğu gibi Türkiye'de de artık ölüm cezası söz konusu değildir. Suç dışındaki hukuki aykırılık hallerinde ise cezadan değil, tazminat gibi yaptırımlardan bahsetmek gerekir. Bu kapsamda Türkiye'de suç olmakla birlikte çoğu Avrupa ülkesinde suç olarak düzenlenmeyen bir fiil olan 'hakaret' fiilinden bahsedilebilir. Türkiye'de hakaret suç olduğundan, bu fiili işleyen kişi için hapis cezası söz konusu olabilmektedir. Oysa hakaretin suç olarak tanımlanmadığı ülkelerde, hakaret edenin hakarete uğrayan kişiye tazminat ödemesi veya özür dilemesi yeterli olabilecektir.
Suç işlendiği iddiasıyla açılan davalara "ceza davası", diğerlerine ise "hukuk davası" denmektedir. Bunlar dışında da dava türleri vardır. örneğin devlete karşı açılan "idari davalar." Bunlara konuyla ilgisi bağlamında aşağıda değinilecektir.
Peki hukuk kimin davranışlarını düzenler? Hukuk 'kişi' olarak kabul ettiği herkesin davranışlarını düzenler. Her insan istisnasız kişi olarak kabul edilir. Ancak, insanlar dışında kişiler de vardır. Bunlara "tüzel (hukuki) kişi" denir. Devlet, şirket, dernek ve vakıflar Türkiye hukukunda tüzel kişi olarak kabul edilmektedir. Hukuk bunların davranışlarını da emir, yasak ve izin ile düzenler. Hukuka aykırı davrandıkları iddiasıyla tüzel kişiler aleyhine dava açılabileceği gibi, tüzel kişiler de başkaları aleyhine dava açabilir. Örneğin bir kamu kurumu tarafından ayrımcılığa uğrayan engelli bir birey devlet (tüzel kişi) aleyhine dava açabilir. Kısacası tüzel kişiler davacı ve davalı olabilirler.
Bu noktada kısaca ulusal hukuk-uluslararası hukuk ayrımından da bahsetmek gerekir. Her devlet kendi ülkesinde uygulanacak hukuk kurallarını belirleme yetkisine sahiptir. Ancak devletlerin hukuk yaratma fonksiyonu kendi ülkeleriyle sınırlı değildir. Devletler bir araya gelerek hukuk kuralları oluşturup bunlarla kendilerini bağlayabilirler. Konumuz bakımından önemli olan uluslararası hukuk kuralları "insan hakları hukuku"nun kurallarıdır. Devletler, insan hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan uluslararası sözleşmelere taraf olduklarında, bu sözleşmelerin gereklerini kendi ülkelerinde yerine getirmelidir. Devletler, uluslararası insan hakları hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerini yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarıyla yerine getirirler. örneğin uluslararası sözleşme engelli bireylere karşı ayrımcılığı yasaklıyorsa devletin önce engelli bireylere karşı ayrımcılığı yasaklayan bir kanun çıkartması, sonra bu kanunun uygulanması için gerekeni yapması (örneğin, engelliliğe dayalı ayrımcılığın ne anlama geldiği konusunda eğitimler vermesi, televizyon ve radyo spotlarıyla toplumu bilgilendirmesi, ayrımcılık yapan kamu personeli hakkında idari işlem yapması ve kanuna aykırı davrananlar hakkında yargılama yapması) gerekir. Devlet, uluslararası hukuktan kaynaklanan bu yükümlülüklerini yerine getirmediğinde, devletin uluslararası sorumluluğu doğar.
Görüldüğü üzere, insan hakları hukuku söz konusu olduğunda hukukun muhatabı devlettir. Burada yine emir, yasak ve izin söz konusudur. örneğin insan hakları hukuku devletlere "engelli çocukların eğitim hakkından tam ve eşit şekilde yararlanması için gerekli tedbirleri almaları"nı emrediyor; devletlerin "engelli çocukları eğitim dışında bırakmaları"nı yasaklıyor ve devletleri "hangi engelli öğrencilerin kaynaştırma eğitiminden yararlanacağına ve hangi öğrencilerin özel eğitim sını arında eğitim alacağına karar verme" konusunda serbest bırakıyor.
Devlet tüzel kişi olduğundan, devlet adına eylem ve işlemler insanlar tarafından yapılır. örneğin öğretmen ve okul müdürü eğitim ortamında devlet adına hareket ederler. Bu nedenle insan hakları hukukunun yasakladığı bir fiil (engelli öğrencinin okula kayıt talebinin reddedilmesi gibi) müdür tarafından yapıldığında, devlet çocuğun okula kaydını sağlayıp gerekliyse tazminat ödemeli ve müdür hakkında idari ve hatta cezai işlem başlatmalıdır. Bunları yapmazsa hukuken hem müdür hem de devlet sorumlu olacaktır.
Toplumlar değiştikçe hukuk da değişir: Buna emeklilik yaşını veya asgari evlenme yaşını belirleyen hukuk kuralları, zorunlu ilköğretim sürelerini düzenleyen hukuk kuralları örnek olarak verilebilir. Toplum değiştikçe hukukla arasındaki ilişki de oldukça ilginç bir hal alır. Bazen toplum değişmiştir ve hukuk topluma ayak uydurmak için değişmelidir. Örneğin internetin yaşamımıza girmesi sonucunda hukuk bu konuyu düzenlemek durumunda kalmıştır. Bazı hallerde ise hukuk, toplumu değiştirmek amacıyla kullanılır. şapka Kanunu, Tevhid-i Tedrisat Kanunu bu kapsamda sıklıkla örnek olarak kullanılır. Dini nikahın medeni nikahtan önce kıyılmasının hukuken yasak olması da örnek olarak verilebilir. Bu durumlarda, toplumsal değişimin hukukun zoruyla gerçekleştirilmesi amaçlanmaktadır. Mesele, toplumun ve onun mensubu olan bireylerin, sadece hukukun zoruyla değişmesinin mümkün olup olmadığı meselesidir. Bu başlık altında, engelli bireylere karşı yerleşik ayrımcı tutumları olan bireylerin, tutum ve davranışlarını değiştirmek için hem ulusal hem de uluslararası hukuk tarafından yapılan düzenlemeler ve geldiğimiz nokta itibariyle bunların ne ölçüde başarılı olduğu incelenecektir. Ancak, konuya başlamadan önce, hukukun engellilik meselesine yaklaşımına genel olarak bakmakta yarar var.
Engelliliğe İlişkin Yaklaşımlar ve Hukuk
Tıbbi Yaklaşım
Yakın zamanlara kadar hukukun ve hukukçuların engellilik konusuna ilgileri, engellilerin cezai sorumluluğu (zihinsel engelli veya ruh sağlığı bozuk bir kişinin işlediği suçtan sorumlu tutulup tutulmayacağı), fiil ehliyeti (örneğin ruh sağlığı sorunu olan bir kişinin evlenme, oy kullanma, sahibi olduğu evi satma yetkisinin olup olmadığı), sosyal yardım ve hizmetlere duyulan ihtiyaçlar gibi, engelli bireyden hareketle ve engelli bireye yönelik olarak yapılan düzenlemelerle sınırlı olmuştur. Söz konusu düzenlemeler engelli bireyi özgürleştirmek bir yana, onu belli kişi ve kurumlara bağımlı kılmış ve yaşayabileceği hayatı olabildiğince sınırlamıştır. Zira bu düzenlemeler kendi hakkındaki kararlar da dahil olmak üzere; ama daha da genel olarak, kişinin karar alma olanağını sınırlandırmıştır.
Konuya ilişkin hukuki düzenlemelerin dar bir alana sıkışmasının nedeni, engelliliğin yakın zamana kadar insanın vücut ve zihin yapısına ve işlevlerine ilişkin bir sorun olarak kabul edilmesi ve asli olarak tıp biliminin konusu içinde telakki edilmesidir. Gerçekten tıp bilimi, insanın fiziksel ve zihinsel özelliklerini 'normal olan ile olmayan' olarak niteleme, başka bir ifade ile, neyin istenen, neyin istenmeyen bir durum olduğuna karar verme konusunda münhasıran söz sahibidir. Sorunun tıp tarafından teşhis edilmesi, çözümün de tıp tarafından ortaya koyulmasını beraberinde getirmektedir. Kişinin beden ve zihnine ilişkin bilgilerin tıp biliminin tekelinde olması, tıbbın ortaya koyduğu verilerin yakın zamanlara kadar hiçbir şekilde sorgulanmamasına ve sorunların tıbbın çizdiği çerçeve içerisinde algılanarak hukuki düzenlemeye bağlanmasına neden olmuştur. Tıbbi yaklaşımın etkisi altındaki hukuk, kişinin 'çalışamaz' olduğunu belirten sağlık raporlarını sorgulamamış ve engelli kişileri bu yöndeki raporlar nedeniyle işe almayan işverenleri de haklı görmüştür.
Oysa tıp bilimi, insan bedeninin ve zihninin ötesine bakmamakta, kişinin kendisine odaklanmakta, konuyu sadece kendi nitelediği istenmeyen durumları önleme ve tedavi etme ile sınırlı olarak değerlendirmektedir. Kısacası tıp, sorunun kaynağını kişide gördüğünden çözümü de kişide tanımlamaktadır. Sorunu çözebilmek için mümkünse engelli kişi 'tedavi' edilmeli, 'anormallikler' düzeltilmelidir. Tedavi ve rehabilitasyonun mümkün olmadığı hallerde bu 'ebedi bir hastalık' olarak algılanmakta ve kişi hayatın tüm alanlarında yükümlülüklerinden 'muaf' olmaktadır. Muafiyet, engelli birey lehine, onun iyiliği için sağlanıyor görünse de, aslında engelli bireyin toplumsal hayatın dışına itilmesine neden olmaktadır. Bir dersten muaf olan çocuğun o ders boyunca bahçede veya koridorda tek başına oturarak zamanın geçmesini beklemesi gibi.
Kişinin sadece sınırlılıklarına, eksikliklerine ve hastalıklarına odaklanan tıp biliminden farklı olarak hukuk, kişinin bedeninin ve zihninin ötesine geçerek toplumsal hayatı düzenlemek ve kişinin potansiyelini azami ölçüde geliştirebileceği özgürleştirici bir hayat yaratmak iddiasındadır. Bu nedenle de sorunların kaynağını tıp biliminden farklı olarak kişilerin beden ve zihinleriyle sınırlı olarak algılamamak, tıbbın tanımlarını sorgulamadan benimsememek durumundadır. Bu nedenle, engelliliğin ve engelli bireyin hukuken tanımlanmasında tıbbın ortaya koyduğu tanımlara ve oranlara dayanmak ve engelliliğin ispatının münhasıran tıbbi araçlara (sağlık kurulu raporları gibi) dayanılarak yapılmasını talep etmek, aşağıda incelenecek olan "insan hakları yaklaşımı" tarafından reddedilmektedir.
İnsan Hakları Yaklaşımı
Hukukun yakın zamana kadar engelli bireylere tıbbın merceğinden bakması, engellilerin hak sahipleri olarak algılanmasına engel olmuştur. Oysa, uluslararası insan hakları sözleşmeleri hak ve özgürlükleri herkes bakımından güvence altına almaktadır (Örneğin, "Herkes yaşama hakkına sahiptir"; "herkes eğitim hakkına sahiptir"; "herkes çalışma hakkına sahiptir"; "herkes özel hayat hakkına sahiptir" vb.). Buna rağmen hemen her ülkede engelli bireyler bu sözleşmelerden gereği gibi yararlanamamışlardır. Bunun muhtemel nedenlerinden biri eğitimsizliktir. Engelli bireyler toplumun geneline kıyasla daha eğitimsiz olduklarından (zira ya fiziksel engeller ya da ayrımcılık nedeniyle eğitime devam edememişlerdir), hak ve özgürlükleri konusunda bilgi sahibi değillerdir. Bir diğer olası neden adalete erişime ilişkin güçlüklerdir. Engelli bireylerin çoğu avukat tutmak veya dava açmak için gerekli mali güce sahip olmadıkları gibi, uzun yıllar sürecek bir davayı takip ederken çok yıpranacaklarını da bilirler. Sonuçta engelliler uzun yıllar boyunca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, çocuk Hakları Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi gibi birçok sözleşmeden gereği gibi yararlanamamışlardır.
Özellikle 1990'lı yıllardan itibaren birçok ülkede sivil toplum örgütlerinin güçlenmesi, engellilik alanında da dayanışma ve örgütlenmeyi artırmıştır. Bu sayede engelli bireyler tek başlarına mücadele edemeyecekleri birçok hak ihlali ile başarılı şekilde mücadele etmeye başlamışlar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bazı davalar açmaya başlamışlardır. Ayrıca, Birleşmiş Milletler örgütü'ne engellilerin hak ve özgürlüklerini korumaya yönelik özel bir sözleşme hazırlanması yönünde baskı yapmaya başlamışlardır. Bu baskılar 2001 yılında sonuç vermiş ve Birleşmiş Milletler'de engellilerin insan hak ve özgürlüklerinden yararlanmalarını sağlayacak bir sözleşme hazırlanmasına başlanmıştır. Çalışmalar 2006 yılında, Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi'nin kabul edilmesiyle tamamlanmıştır.
Engellilik, Türkiye Hukuku ve Uygulaması
Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi öncesi
Çoğu ülkede olduğu gibi Türkiye'de de yasal düzenlemeler yakın zamanlara kadar tıbbi yaklaşımın mutlak hakimiyetini yansıtmıştır. Ancak, uzun yıllardır var olan ve görece olumlu olarak kabul edilebilecek bazı hukuki düzenlemelerden de söz edilebilir. Örneğin, 3030 sayılı Kanun Kapsamı Dışında Kalan Belediyeler Tip İmar Yönetmeliği'ne 1999 yılında getirilen bir değişiklikle, "... çalışma, sosyal ve kültürel altyapı alanlarında yapılacak tüm yapı, tesis ve açık alan düzenlemelerinin, özürlülerin de ulaşmasını ve kullanmasını sağlayacak şekilde Türk Standartları Enstitüsü standartlarına uygun olarak yapılması zorunludur," hükmü getirilmiş; böylelikle kamuya açık mimari çevrenin engelliler bakımından erişilebilir kılınması yükümlülüğü öngörülmüştür.
Konuya ilişkin kapsamlı ilk düzenleme, 2005 yılında kabul edilen "Özürlüler Hakkında Kanun"dur. Ancak bu Kanun da tıbbi yaklaşımın etkisini açıkça yansıtmaktadır. örneğin Kanun'un 3. maddesinde 'özürlü' kişi "Doğuştan veya sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılama güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişi" olarak tanımlanmıştır. Burada iki hususa dikkat etmek gerekir. öncelikle, Kanun'un tercih ettiği kavram 'özürlü' kavramıdır. İkinci husus, Kanun'un kişiyi kendi eksiklikleri nedeniyle muhtaç olan kişi olarak tanımlamasıdır. Görüldüğü üzere, 2005 yılında kabul edilen bu Kanun kişiyi hak sahibi olarak görmediği gibi, kişinin yaşadığı zorluklarda toplumun yarattığı engellerin rolünü de göz ardı etmektedir.
2005 yılında kabul edilen Kanun birçok yönden eleştirilebilirse de, ayrımcılık yasağını oldukça zayıf da olsa anması ve Kanun'un ifadesiyle 'özürlü' kişilere yönelik kararlarda ve hizmetlerde bizzat engelli bireylerin ve onların ailelerinin katılımının sağlanacağını belirtmesi bakımından önemlidir.
Özürlüler Hakkında Kanun'un en heyecan ve beklenti yaratan iki maddesi erişilebilirliğin sağlanmasına ilişkin maddelerdir. Yukarıda belirtildiği üzere, 1999 yılından itibaren, inşa edilecek tüm yapı ile kamuya açık alanların (bunlara okullar, hastaneler, spor tesisleri, iş hanları, alışveriş merkezleri, karakollar, parklar ve benzeri her yer dahildir) erişilebilir olmasının sağlanması kanuni bir yükümlülüktür. Buna rağmen, uygulamada hiçbir değişiklik olmamış, örneğin okul binalarının girişlerinin 7-8 basamaklı yapılması uygulaması neredeyse istisnasız devam etmiştir. Özürlüler Hakkında Kanun, mevcut mimari çevrenin engelli bireylerin hayatlarını olağanüstü ölçüde kısıtladığından, erişilebilir olmayan mevcut yapılar bakımından özel bir düzenleme getirmiştir. Kanun'un Geçici 2. maddesine göre:
"Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut resmi yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir."
Kanun'un getirdiği bir diğer zorunluluk ise, mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçlarının, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içerisinde engelliler için erişilebilir duruma getirilmesine ilişkindir. Kanun'un Geçici 3. maddesinde yer alan bu düzenleme, sadece otobüsleri değil, dolmuş ve taksileri de kapsamaktadır. Bu maddelere göre, Türkiye'de kamuya açık tüm alan ve binalar ile toplu taşıma araçlarının 2012 yılına gelindiğinde erişilebilir hale gelmiş olması gerekirdi.
Benzer şekilde gerek özel sektörde, gerek kamu sektöründe işverenlerin çalışanlarının en az %3 ve %4'ü oranında engelli kişi çalıştırması yükümlülüğü ulusal mevzuatta yeni değildir. Buna mukabil, 2013 verileri aşağıdaki gibidir.
[Makalenin devamı bir sonraki mesajda]
